La función judicial y el uso de la perspectiva de género

La perspectiva de género, en el ámbito jurídico, fue diseñada inicialmente como una herramienta para la toma de decisiones de política pública y después se extendió a la impartición de justicia.

La SCJN ha mencionado que juzgar con perspectiva de género implica:

También señaló en el amparo directo en revisión 2655/2013, que se debe velar porque:

En tal sentido, la aplicación de esta metodología es útil para detectar y eliminar:

En el caso de México, su incorporación forma parte de un cúmulo de modificaciones sustantivas al sistema normativo e institucional que tuvieron lugar con la reforma constitucional del año 2011 en materia de derechos humanos, la del 2013 respecto al juicio de amparo, y la más reciente de 2021 que sustituye el tradicional sistema de tesis por uno apoyado por el sistema de precedentes en el juicio de amparo.

Son reformas que atienden a cambios sociales, políticos y jurídicos que revelan la necesidad y obligación de hacer efectivo -formal y sustantivamente-, el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Constitución federal y los tratados internacionales firmados por México.

La reforma de 2011 incorporó el enfoque de derechos humanos como eje que rige la actuación de las autoridades y del Estado, además de las relaciones entre particulares.

La cuestión es que tales derechos atienden a una configuración jurídica distinta a la que nos tenía acostumbrado el paradigma positivista: son derechos-principios y no reglas de todo o nada.

Esto supone que los enunciados que los prevén únicamente fijan su reconocimiento y protección, así como algunos parámetros o estándares mínimos para su cumplimiento; sin embargo, el establecimiento específico de su contenido, así como su realización y los obstáculos que la impiden es siempre casuística.

A partir de esto, la persona juzgadora adquiere un papel protagónico en cuanto a la protección de los derechos humanos; es esta autoridad la única que puede determinar sus alcances a través de la actividad interpretativa y es con la creación del “precedente judicial”, que se ha forjado la ruta jurídica para su realización, principalmente frente a actos que los afectan (como la violencia y la discriminación).

Hay numerosos ejemplos, veamos los siguientes:

Una vez establecido el papel estratégico de la función jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, el curso continúa con la revisión de las herramientas para aplicar la perspectiva de género.

Elementos para juzgar con perspectiva de género

Una vez que reflexionamos sobre los fundamentos de la obligación de juzgar con perspectiva de género y el relevante papel que tienen las personas juzgadoras para hacerla una realidad, enfoquémonos en los elementos de la metodología en cuestión.

En esta unidad se exponen los aspectos generales de cada uno de esos elementos (con excepción del último que será desarrollado en la Unidad 4), en relación con las utilidades que tiene la perspectiva de género, que son las siguientes (Protocolo Género SCJN, 2013):

Cuestionar los hechos y valorar las pruebas desechando estereotipos de género

Las herramientas y enfoque desde el que se revisan y analizan los hechos determina la forma en que se entiende el conflicto jurídico, no solo porque se trata de un proceso selectivo en el que la persona juzgadora agrupa y jerarquiza los hechos que se consideran “relevantes” para la litis, de aquellos que no lo son; sino porque es el momento en que tienen que ser identificadas las condiciones de desigualdad o desventaja que son el preámbulo de situaciones de vulnerabilidad, riesgo, discriminación y/o violencia.

Algunos ejemplos de lo que sucede si la persona juzgadora se guía por estereotipos de género en este caso serían las siguientes:

A continuación estudiaremos un caso, para comenzar lee el siguiente fragmento.

Una mujer de 50 años de edad, “ama de casa”, conforme al expediente demandó el divorcio necesario y la pensión alimenticia de su esposo, de 47 años de edad. Argumentó como causales: padecer enfermedades crónicas o incurables, contagiosas o hereditarias; impotencia incurable; sevicia (excesiva crueldad, ultrajes y malos tratamientos), amenazas, injurias graves; y negativa de dar alimentos. Relata que en el 2009 se enteró que vivía con VIH, su esposo se limitó a decirle que tenía que ir al hospital para que la revisaran y ahí le confirmaron el diagnóstico; también señala que su contagio se debió a que él, aun sabiendo que estaba enfermo, la siguió obligando a sostener relaciones sexuales (los hechos sobre violencia sexual no fueron parte de la litis).

En los siguientes esquemas analizaremos el caso. Comencemos con el análisis de los estereotipos.

Veamos lo relativo a visibilizar la asignación basada en roles y revelar la diferencia de oportunidades.

Ahora se analizará qué es lo que podría deducir una persona juzgadora sobre el estereotipo identificado.

¿Qué podría deducir una persona juzgadora sobre el estereotipo?

Identificar situaciones de poder que, por cuestiones de género, den cuenta de un desequilibrio entre las partes (asimetría)

Una vez que se advierten algunas prácticas o conductas relacionadas con estereotipos de género, lo que sigue es identificar ¿cómo se relacionan con la dinámica del conflicto? y determinar si explican algunas de sus causas.

Para dar respuesta a esta interrogante hay que analizar con más detenimiento el tipo de interacción que hay entre las partes del conflicto para hacer evidentes las relaciones asimétricas de poder originadas en las diferencias sexo-genéricas

Algunas preguntas que puede formularse son:

Conforme a la definición que estudiamos las personas siempre estamos en “modo poder”, porque al relacionarnos en el mundo intentamos que nuestro interés prevalezca, incluso sin desearlo conscientemente.

No nos despojamos del poder, lo que sucede es que hay condiciones que hacen posible su manifestación y otras que lo inhiben.

Los atributos y funciones / roles construidos socialmente a partir del establecimiento de categorías identitarias y de contexto, son factores a los que responden las reglas sociales para determinar el ejercicio de poder de las personas (sus posibilidades de manifestación o limitaciones). Veamos algunas preguntas sobre el ejercicio de poder y las asimetrías del mismo.

De ser necesario, ordenar pruebas para visibilizar las condiciones de vulnerabilidad, violencia y/o discriminación

En el caso que revisamos, los indicios que se desprenden sobre la violencia sexual de él contra su cónyuge debían haber sido corroborados con otros medios de prueba, como la declaración de él respecto del hecho de obligar a su esposa a tener relaciones sexuales (tanto antes como después de haberse enterado que vivía con VIH).

Por otra parte, también era necesario solicitar más pruebas para demostrar cuáles fueron los daños y consecuencias de la violencia sexual; por ejemplo:

En su caso, cuestionar la neutralidad del derecho aplicable

Como se explicó en distintas Unidades del módulo 1, el derecho atiende también a mandatos de las construcciones sociales sobre el sexo, el género y la orientación / preferencia sexual y es a través de la aplicación de la perspectiva de género, que pueden revelarse dos cuestiones como se muestra enseguida.

En el caso de análisis la violencia sexual no fue identificada por la víctima ni por la persona juzgadora, aun cuando el asunto se resolvió con posterioridad a que la SCJN ya había modificado la tesis jurisprudencial 1a./J. 10/94 que concebían el “sexo no consentido” entre cónyuges como un “ejercicio indebido de un derecho” y no como un delito, para indicar que el tipo de vínculo que une a las personas es irrelevante para que se configure ese delito.

La modificación del criterio jurisprudencial que tuvo lugar en la resolución del expediente varios 9/2005-PS, del 16 de noviembre de 2005, se centró en el análisis de la libertad sexual como un derecho humano de toda persona y como el bien jurídico tutelado que protege el tipo penal de violación.

No obstante, su análisis también podría ser complementado aplicando la perspectiva de género para visibilizar los impactos que tienen las construcciones sociales sobre el sexo y el género en cuanto al ejercicio de la sexualidad en personas unidas por vínculos matrimoniales o de pareja.

Tesis jurisprudencial 1a./J. 10/94

Hagamos el análisis respectivo de la tesis jurisprudencial 1a./J. 10/94 que originalmente sostenía lo siguiente:

Premisas

Esta interpretación partía de dos premisas con las que se asocian estereotipos de género:

Estereotipos de género

Los estereotipos de género derivados de esta premisa remiten a que:

La tesis de jurisprudencia fue modificada en el expediente varios 9/2005-PS con un sentido más protector:

Aunque el análisis se centró en la protección de la libertad sexual, no se hizo mención a la forma en que las construcciones de género inciden en ella.

¿Qué muestra el caso?

Sin duda el que la interpretación judicial hubiera considerado que entre cónyuges no había violación sexual, sino un ejercicio indebido de un derecho, derivaba en tratos diferenciados injustificados (discriminación) y violencia, pero ello no solo tenía que ver con la afectación al derecho a la libertad sexual, sino con las asimetrías de poder ocasionadas por las construcciones de género en un matrimonio.

Aplicar los estándares de derechos humanos

La SCJN, que establece la obligación de juzgar con perspectiva de género para garantizar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, como veremos enseguida se refiere a la aplicación de estándares de protección de los derechos humanos o estándares de derechos humanos.

Un ejemplo de identificación de estándares un poco más extenso es el Amparo Directo en Revisión 1206/2018. En este asunto se resolvió, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de la regulación sobre órdenes de protección y para ello se identificaron estándares de protección del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia.

El punto de partida para la identificación de los estándares, en el caso de México, son:

Existen numerosos documentos elaborados por organismos nacionales e internacionales de protección de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil, que sistematizan estándares de protección de los derechos humanos; por ejemplo:

La resolución de un caso que involucra la afectación a derechos humanos requiere de la identificación de estándares; es posible que algunos incorporen la perspectiva de género, pero no todos lo hacen.

En tal sentido, parte de la labor de trabajar con estos criterios mínimos consiste en mostrar argumentativamente cómo es que esos mínimos pueden contribuir a la transformación de las desigualdades estructurales y sus consecuencias, como la violencia de género. En eso consiste la aplicación sustantiva de los estándares de protección de derechos humanos.

Ahora bien, recuerda que el análisis de un caso podría requerir no solo la mirada de género, sino una perspectiva que logre ver las implicaciones de la intersección de esa con otras categorías (edad, discapacidad, identidad cultural, etc.).

Esto implica que la incorporación de estándares deba seguir la misma ruta que va de criterios de protección generales a criterios de protección más especializados, vinculados con las especificidades que derivan de las condiciones del caso y de las características de las personas involucradas en él.

Un ejemplo se advierte en el amparo en revisión 438/2020, el caso versa sobre la negativa de autoridades de salud a práctica la interrupción legal del embarazo (ILE), a una joven de 18 años con discapacidad (parálisis cerebral y limitación en sus procesos comunicativos) en situación de pobreza, que había adquirido esa condición siendo menor de edad a consecuencia de una violación sexual.

Se combatió también la inconstitucionalidad del artículo 181 del Código Penal del Estado de Chiapas, que establece un periodo máximo para la ILE, por carecer de perspectiva de género y tener un impacto diferenciado en personas con discapacidad.

Para resolver el caso se identificaron los siguientes estándares de protección: